Les pactes d’actionnaires à Hong Kong

VUE D’ENSEMBLE

Les pactes d’actionnaires sont des contrats conclus entre les membres d’une société et sont liés à leur qualité d’actionnaire. La société est souvent partie au pacte d’actionnaires pour en assurer le respect et l’information.

Un contrat commercial conclu entre la société et l’un de ses actionnaires peut être mentionné dans un pacte d’actionnaires mais ne doit pas être inclus dans ce dernier.

Selon la manière dont le capital est réparti entre les actionnaires, les sujets suivants sont susceptibles d’être traités dans les pactes d’actionnaires :

  • la gouvernance d’entreprise ;
  • l’information des actionnaires ;
  • les transferts d’actions ;
  • les clauses sorties ;
  • les situations de blocage.

Le pacte d’actionnaires ne remplace pas les statuts d’une société : il contient des droits et des engagements supplémentaires des actionnaires les uns envers les autres.

Il est de bonne pratique de modifier les statuts d’une société pour refléter les dispositions du pacte des actionnaires sur la gouvernance d’entreprise (même si les limitations de pouvoirs des dirigeants ne peuvent être opposées aux tiers de bonne foi selon la règle de la gestion interne dégagée par l’arrêt Turquand (1856)).

Il est, en revanche, moins commun que les dispositions du pacte d’actionnaires concernant le transfert des actions soient reflétées dans les statuts : les actionnaires préfèrent généralement que ces dispositions restent confidentielles.

En l’absence de modification des statuts pour refléter les stipulations du pacte d’actionnaires, il faut au moins que le pacte d’actionnaires contienne une clause stipulant qu’en cas de contradiction avec les statuts, ce sont les dispositions du pacte d’actionnaires qui prévalent.

Dans notre expérience, les pactes d’actionnaires comportent des niveaux de sophistication qui s’additionnent à chaque fois qu’une nouvelle catégorie d’actionnaires est créée.

Lorsqu’il n’y a qu’une seule catégorie de membres composée de deux ou trois actionnaires personnes physiques ayant des parts égales et travaillant à plein temps dans la nouvelle société, le pacte est dit simplifié. En effet, les intérêts des parties sont alignés : développer la société, générer des revenus, mettre en place des procédures en cas de rupture et donner une chance à la société de survivre.

« Travailler avec un partenaire qui possède des talents et des compétences complémentaires peut contribuer au succès d’une entreprise. Mais rien dans la vie n’est garanti. L’environnement de l’entreprise changera. Les gens changent. Dans quelques années, les partenaires peuvent avoir des désaccords sur la manière dont l’entreprise doit être gérée ou l’un d’entre eux peut vouloir quitter l’entreprise. Si les actionnaires ne disposent pas de solutions convenues à l’avance sur la manière de traiter ces questions importantes, chacun d’entre eux peut se retrouver sans rien.
Dans ce cas, il est important d’avoir un accord écrit rédigé par un avocat qui couvre des domaines tels que la rémunération, les clauses de sortie, les rôles et les responsabilités de chacun ».

(traduction de la lettre de présentation de notre solution de pacte d’actionnaires simplifié)

Nous avons également créé un modèle pour la rédaction d’un pacte d’actionnaires pour la levée de fonds d’amorçage et de série A, c’est-à-dire lorsque les deux seules catégories d’actionnaires sont les fondateurs et les investisseurs.

Bien que la rédaction finale dépende des négociations entre les investisseurs et les fondateurs, le marché des startups de Hong Kong tend à respecter une certaine norme qui est reflétée dans notre modèle.

Chaque tour de financement voit la création d’une nouvelle catégorie d’actionnaires, ayant investi à des conditions différentes et ayant des attentes différentes des catégories précédentes ce qui rend le pacte d’actionnaires de plus en plus complexe, potentiellement avec des catégories d’actions ayant des droits de vote ou des droits économiques différents (en ce qui concerne notamment le paiement des dividendes, les cas de sortie ou de liquidation).

Les pactes d’actionnaires sont généralement conclus et révisés à des moments charnières de la vie d’une société, comme par exemple :

 

  • peu après le début de l’activité ;
  • lorsqu’un nouvel actionnaire rejoint la société, que ce soit en acquérant des actions d’un autre membre ou en souscrivant à de nouvelles actions émises par la société ;
  • lorsque des investisseurs investissent dans la société ;
  • lorsque la société est partie à une opération de fusion ou d’acquisition dont tout ou partie du prix de cession est versé sous forme d’actions.

 

COMMENT NOUS POUVONS VOUS ASSISTER

Notre approche est globale (nous examinons la situation dans son ensemble ainsi que toutes ses composantes), réactive et ciblée sur l’action.

UNE APPROCHE GLOBALE

Lors de notre première réunion de travail ou appel téléphonique, nous vous demandons d’expliquer le contexte et ce que vous considérez comme l’objectif du pacte d’actionnaires. Les informations importantes à nous communiquer comprennent le profil des différents actionnaires et la raison de leur investissement, l’activité de la société et son mode de financement (levée de fonds, prêts d’actionnaires, affacturage, etc.).
Une table de capitalisation exhaustive et fiable, sur une base entièrement diluée (incluant toutes les options qui ont pu être accordées aux fournisseurs, aux employés ou autres) doit être fournie ou nous pouvons vous aider à la préparer.
À notre tour, nous vous expliquerons et discuterons avec vous les clauses habituelles et leurs nombreuses variantes (pour un pacte d’actionnaires sur mesure) ou quelle est la solution que nous suggérons en fonction de la situation de votre société.

RÉACTIVE

Pour les pactes d’actionnaires simplifiés notre délai de rédaction habituel pour le premier projet est de cinq jours ouvrés à compter de la première réunion de travail ou lorsque toutes les informations demandées nous ont été fournies. S’il s’agit d’un pacte d’actionnaires avec différentes catégories d’actionnaires et des négociations sur les droits et obligations de chacun d’entre eux, le délai pour préparer le premier projet sera plus long.

UNE APPROCHE CIBLÉE SUR L’ACTION

Nous faisons en sorte que nos questions et nos commentaires restent centrés sur l’objectif, à savoir rédiger un document pertinent qui permettra une approche structurée de la vie – et des éventuelles crises – de la société, jusqu’à la prochaine étape décisive ou jusqu’au prochain pacte d’actionnaires.

 

HONORAIRES

Les honoraires dépendront du niveau de complexité de la situation (catégories d’actionnaires), de l’existence ou non de négociations et de l’objet du pacte d’actionnaires. Nous vous proposons un forfait pour un pacte d’actionnaires simplifié comprenant deux heures de débriefing avant la rédaction, deux heures de débriefing après ainsi que des modifications raisonnables du projet. Pour les autres scénarios, nous structurons généralement les honoraires sous forme de forfait pour la partie initiale et le débriefing avec le client et un taux horaire pour les négociations avec les autres actionnaires et leurs avocats.