Les investissements dans les sociétés de droit privé prennent en général deux formes : prise de participation ou dette. Nous intervenons très régulièrement pour assister nos clients dans le cadre d’opérations de fusions-acquisitions, levée de fonds et partenariats (joint-ventures), mais aussi pour des opérations qui n’appartiennent pas l’une de ces catégories. Un exemple typique d’opération sur laquelle nous pouvons vous assister est celle d’un individu ou d’une société qui envisage de prendre une participation dans une société soumise au droit de Hong Kong à hauteur de 5 à 30% (1. prise de participation) ou une société soumise au droit de Hong Kong qui emprunte des fonds auprès de ses dirigeants, actionnaires ou de tiers (2. endettement). Nous présentons, ici, les principales caractéristiques de ces opérations et la manière dont nous les abordons pour nos clients.
1. PRISE DE PARTICIPATION
Les étapes de l’opération sont les mêmes que pour les fusions-acquisitions, à une différence fondamentale : il n’y a pas de changement de contrôle de la société cible, pour plus d’informations, cliquez ici . Cette différence se traduit par une approche adaptée des principales étapes de l’opération.
LOI OU IOI
Etant donné que l’investisseur n’aura pas la possibilité de modifier la gestion de la société après son investissement, il doit s’assurer au préalable que la gestion actuelle de la société et les résultats de la phase d’audit le satisfasse. Si l’investisseur souhaite qu’un changement soit mis en œuvre avant son investissement (en condition de la réalisation de celui-ci), nous vous assistons dans la rédaction de la documentation juridique adéquate pour garantir que les conditions d’investissement (LOI – lettre d’intention – ou IOI – indication d’intérêt) prévoient bien ces changements.
LES AUDITS
Un audit approprié doit être réalisé en tout état de cause. Il est recommandé de vérifier au minimum la situation fiscale et la conformité générale de la société. Il est également conseillé de rencontrer la direction et le personnel clé sur place, au siège de l’entreprise, afin d’avoir une première idée de la réalité de l’entreprise.
Les actions peuvent être acquises auprès des fondateurs ou d’autres actionnaires existants de la société ou des actions nouvelles peuvent être émises. Dans un scénario de sortie, le prix des actions acquises est payé au vendeur, c’est-à-dire à un actionnaire existant.
En cas d’émission d’actions, le prix d’acquisition des actions nouvelles est versé à la société. La différence est fondamentale. Si les fonds investis sont destinés à financer des projets spécifiques ou la croissance de l’entreprise, nous travaillons en étroite collaboration avec des experts financiers indépendants pour l’audit, afin d’identifier les besoins de trésorerie de la société et ses dettes avant réalisation de l’opération de prise de participation. Notre expérience montre que, si ces besoins ne sont pas déjà financés, il est possible que l’investissement soit ensuite entièrement ou partiellement détourné pour répondre à des besoins de financement de la société.
LE PACTE D’ACTIONNAIRES
Pour une prise de participation minoritaire, un siège au board peut ne pas être l’option la plus pertinente, sauf si l’investisseur a l’intention d’assumer pleinement ce rôle et de consacrer du temps et des ressources à l’exercice de ses fonctions de dirigeant. Un rôle d’observateur ou la participation à un comité de surveillance/consultatif – plus ou moins formel – peut être plus approprié. Nous aidons nos clients à s’y retrouver parmi les différentes clauses que contient un pacte d’actionnaires telles que les exigences de compte rendu, l’accès à l’information ou encore les dispositions relatives au transfert d’actions et à la liquidité, tout en gardant à l’esprit que l’investissement en fonds propres comporte le risque pour l’investisseur de perdre son investissement.
LA RÉALISATION DE LA PRISE DE PARTICIPATION ET APRÈS LA RÉALISATION
Notre expérience en matière de conseil sur les prises de participation à Hong Kong montre que ces deux étapes doivent être soigneusement planifiées. L’enjeu pour l’investisseur est de s’assurer que la société sera en mesure de procéder à l’enregistrement du transfert des actions sans délai après le versement du prix d’acquisition. Le paiement des droits d’enregistrement auprès des autorités fiscales (IRD) doit être anticipé, car le company secretary de la société ne procédera pas à l’enregistrement du transfert des actions avant d’avoir reçu un instrument de transfert portant le timbre de l’enregistrement. Nous travaillons avec les parties pour s’assurer que les documents requis par l’IRD soient disponibles, en particulier les états financiers audités et les comptes intermédiaires datant de moins de 3 mois (pour plus de détails, consultez le site internet du gouvernement : https://www.ird.gov.hk/eng/pdf/pn04a.pdf).
Les mêmes documents ne sont pas requis pour l’émission d’action nouvelles, mais les deux parties doivent s’assurer que le prix d’acquisition est payé sur le compte de la société et que le formulaire NSC1 est correctement rempli et déposé au registre des sociétés.
L’investissement ne sera considéré comme réalisé que lorsque l’investisseur aura reçu le certificat correspondant.
Nous fournissons à nos clients des conseils tout au long du processus de réalisation et de suivi et nous sommes en contact avec d’autres professionnels tels que des company secretary et des comptables afin de garantir la réalisation de l’investissement dans les meilleures conditions possibles
2. PRÊTS AUX ENTREPRISES
Les prêts aux entreprises peuvent prendre plusieurs formes. Les contrats portant sur des convertible notes, sont actuellement répandus comme moyen de financement des startups (voir la page La levée de fonds pour les startups ) et présentent de multiples avantages, mais ne constituent certainement pas la seule option. Notre domaine de compétence couvre les prêts, les contrats de crédit ou les lettres de crédits et leurs garanties.
Certaines juridictions disposent d’un cadre réglementaire limitant les prêts d’argent non bancaires aux entreprises par leurs dirigeants et leurs associés (sous réserve d’un seuil minimum). Hong Kong n’en fait pas partie, mais les investisseurs doivent se référer à l’ordonnance sur les prêteurs d’argent (Cap. 163) et à la réglementation bancaire. Nous conseillons régulièrement nos clients sur les réglementations à Hong Kong applicables à leurs projets, notamment en ce qui concerne la prise de garanties (nantissements ou hypothèques).
Notre grande expérience en matière d’investissement et de fusions-acquisitions, nous permet d’assister nos clients dans la structuration de leur projet d’investissement ou de prise de participation dans les sociétés (mémorandum de structuration) et dans la rédaction de la documentation juridique correspondante. Nous proposons des solutions qui intègrent la coordination avec des avocats d’autres juridictions pour les investissements ou les garanties à l’étranger. Notre cabinet assure également le suivi de l’opération après la réalisation, en veillant à ce que les publications, les enregistrements ou tout autre formalité soient effectués à temps afin que le rang de la garantie soit assuré.
HONORAIRES
Les honoraires dépendront de la complexité du projet. Il peut s’agir d’honoraire fixe pour un simple investissement en fonds propres (relecture et commentaires du pacte d’actionnaires) ou d’un prêt en compte-courant d’actionnaires sans garantie, ou encore d’une facturation au taux horaire pour des projets plus complexes, en particulier si des négociations sont nécessaires. Les conseils préliminaires sur la structuration (mémorandum pour répondre à diverses questions au préalable) sont, pour la plupart des projets, soumis à une facturation à un taux fixe.
